Insbesondere in Zeiten wie der aktuellen Corona-Pandemie, hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht seinen Arbeitnehmern die notwendigen und erforderlichen Hygiene- und Schutzmaßnahmen zur Verfügung zu stellen.
Doch wie sieht es mit dem automatisierten Fiebermessen bei Arbeitnehmern am Eingang des Betriebes aus?
Wie weit geht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers oder besser gesagt: In welchem Verhältnis steht diese Pflicht des Arbeitgebers zu den Rechten seiner Arbeitnehmer auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten?
Zu beachten ist zunächst, dass es sich bei dem Ergebnis einer Fiebermessung um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten und somit besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO handelt.
Gemäß dessen Absatz 1 ist dies grundsätzlich untersagt, sofern nicht eine der Ausnahmen des Absatz 2 vorliegt.
In Betracht käme hier eine Rechtfertigung nach Art. 9, Abs. 2 lit. h) DSGVO, wenn die Maßnahme den Zwecken der Gesundheitsvorsorge sowie der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Arbeitnehmer dient.
Aufgrund des Arbeitsschutzgesetzes nämlich sind Arbeitgeber verpflichtet, erforderliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu ergreifen. Insbesondere sind Gefährdungen für das Leben sowie für die physische und psychische Gesundheit der Arbeitnehmer möglichst zu vermeiden und die verbleibenden Gefährdungen so gering wie möglich zu halten.
Aber selbst wenn man mit dieser Argumentation zur Zulässigkeit einer Fiebermessung kommt, steht dem dennoch § 26 BDSG entgegen. Durch Art. 88 DSGVO wurde es dem nationalen Gesetzgeber ermöglicht, im Beschäftigungsverhältnis eigenständige spezielle Regelungen zu treffen.
Gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten abweichend zu Art. 9 DSGVO für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.
Letztlich scheitert eine Zulässigkeit hier an der Erforderlichkeit. Die Fiebermessung ist schon von der Art der Maßnahme her nicht hinreichend zur Erreichung dieser Zwecke geeignet. Personen, die am Coronavirus erkrankt sind, weisen als Symptomatik nicht zwingend auch Fieber auf, sodass die Fiebermessung nicht der sicheren Identifikation von erkrankten Arbeitnehmern dient.
Diese fehlende eindeutige Aussagekraft einer Fiebermessung ist also im Rahmen der nach § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG vorzunehmenden Interessenabwägung ein wesentlicher Aspekt bei der Beurteilung, ob eine Maßnahme einerseits geeignet und andererseits insbesondere auch erforderlich ist. Insbesondere ist zu prüfen, ob es nicht weniger stark einschneidende Möglichkeiten gibt, die mindestens ebenso geeignet sind, der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Rechnung zu tragen.
In Betracht kommt hier beispielsweise eine Befragung der Arbeitnehmer nach möglichen Symptomen, insbesondere nach Rückkehr aus Risikozonen oder auch die freiwillige Fiebermessung durch den Beschäftigten selbst.
Im Ergebnis dürfte also einiges gegen die datenschutzrechtliche Zulässigkeit automatisierter Fiebermessungen von Arbeitnehmern sprechen.
